（一）刑法第二百三十九条规定：「有配偶而与人通奸，处一年以下有期徒刑。其相奸者，亦同。」所谓通奸系指婚姻关系外男女双方意思和致之奸淫行为，又称和 奸，所以别於强奸（最高法院十七年第 十月十三日 决议）。本罪之特别要件有二：一则本罪主体须为现有配偶之人，二则须有与他人和奸之行为。又因本罪为即成犯（有配偶之人与他人为奸淫行为时即已成罪），故 以在通奸时有配偶为前提条件；至如於通奸後其婚姻关系因离婚或依法撤销，亦不影响本罪之成立。

（二）本条後段规定相奸罪。乃谓认识与自己通奸者为有配偶之人，而与之和奸之犯罪。本罪主体不以有配偶为必要，但未满十四岁之女子，因无责任能力，所以不 得为本罪主体；反为刑法第二百二十七条第一项与幼童性交罪之被害人。另十四岁以上未满十六岁之子女则为刑法第二百二十七条第三项之被害人，亦不得为本罪之 主体。所以行为人与此等人（上述幼童）相奸者应成立与幼童性交罪，不成立通奸罪。

通奸是指与配偶以外之异性在合意之情形下发生生殖器官之接合，也就是和奸。强奸在旧法时代指的是对妇女用强暴、胁迫等违反其意愿之方法使其与自己发生性器 官接合行为。惟修法後，强奸罪已改为强制性交罪，「性交」一词已不限两性间之性交行为，不管是男对女或女对男，一切常态、异态、变态的性行为皆符合性交概 念（刑法第十条第五项参照）。

依刑法第二百四十五条第一项规定，通奸罪须告诉乃论。告诉乃论之罪，其告诉不仅是发动侦查之原因，且为诉讼要件，若有欠缺即无法追诉、处罚。至於如何为告 诉之意思表示？最高法院曾表示：告诉乃论之罪，告诉人之告诉，只须指明所告诉之犯罪事实及表明希望诉追之意思，即为已足。其所诉之罪名是否正确或无遗漏， 在所不问（最高法院七十三年台上第五二二二号判例）。是故实务上常见以和解之方式交换有告诉权之配偶不要提出告诉或撤回告诉，以避免通奸罪之刑事责任。

第 245 条（告诉乃论与不得告诉）
第 238 条、第 239 条之罪及第 240 条第二项之罪，须告诉乃论。
第 239 条之罪配偶纵容或宥恕者，不得告诉。

依刑事诉讼法第二百三十七条第一项规定：「告诉乃论之罪，其告诉应自得为告诉之人知悉犯人之时起，於六个月内为之。」这 ? 的「知悉」，是指得为告诉之人确知犯人之犯罪行为，也就是说，以得为告诉之人之「主观认知」为标准，而且认知应该达到「确知」之程度，如果仅系怀疑他人有 此犯罪行为，但未得确切之证实者，尚不得称为知悉。至於连续性、继续性的犯罪，其告诉期间应自知悉犯人最後一次行为或行为终了时起算，否则难免发生侵害行 为尚未结束，但是告诉期间已过之窘境。

通奸罪法律上设有专属告诉之限制，非配偶不得告诉（刑事诉讼法第二百三十四条第二项），亦即，犯通奸罪之配偶，为唯一之专属告诉权人。

第 234 条（特定案件之告诉人）刑法第 230 条之妨害风化罪，非左列之人不得告诉：

一、本人之直系血亲尊亲属。
二、配偶或其直系血亲尊亲属。

刑法第 239 条之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告诉。
刑法第 240 条第二项之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告诉。
刑法第 298 条之妨害自由罪，被略诱人之直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属亦得告诉 。
刑法第 312 条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属得为告诉。

刑法第二百四十五条第二项规定：「第二百三十九条之罪，配偶纵容或宥恕者，不得告诉。」所谓纵容是指放纵或容许，乃事前所为之表示；宥恕则指原宥或宽恕， 乃事後所为。实务对此曾表示：纵容配偶与人通奸，告诉权即已丧失，不能因嗣後翻悔而回覆。又所谓纵容，但有容许其配偶与人通奸之行为即足，至相奸之人，原 不必经其容许（司法院二十五年第一六○五号解释）。所以，「如甲、乙明知彼此均系有配偶之人，仍发生奸淫行为，嗣为甲之配偶丙查获，甲即恳求丙宥恕上开行 为，经丙同意以甲应月付生活费二万元为条件予以宥恕。甲允诺後即置之不理，丙怒极乃告诉甲、乙通奸行为。此时，依刑法第二百四十五第二项规定宥恕配偶与人 通奸即不得告诉，此为　配偶告诉权之限制，换言之对於配偶之通奸行为，若事後宥恕，一经有宥恕之表示告诉权即已丧失，不能因嗣後反悔而回覆即丧失其告诉 权，因此丙对於二人均不得再告诉。甲不付月费应仅得循民事途径救济，而不得再行告诉。

刑事诉讼法第二百三十九条本文规定，告诉乃论之罪，对於共犯之一人告诉或撤回告诉者，其效力及於其他共犯，称之为「告诉之主观不可分原则」。所以假如提起告诉，不能只告配偶或只告与其相奸之人，这是因为告诉系对於犯罪事实为之，并非对於特定之犯人为
之，因之，告诉权之行使，仅就该犯罪事实是否 告诉有自由决定之权，并非许其有选择所告诉之犯人之意。虽然，依照法条明文，告诉之主观不可分，仅适用於「告诉」及「撤回告诉」两种情形，但实务将其扩张 至其他情形，承认所谓「不得告诉之主观不可分」及「不得自诉之主观不可分」。前者，如甲、乙犯通奸罪，甲之妻丙对甲为纵容、宥恕而不得告诉者（刑法第二百 四十五条第二项），依实务见解，丙对乙亦不得告诉。後者，如甲、乙犯通奸罪，甲之妻丙对甲不得自诉者（刑事诉讼法第三百二十一条），依实务见解，丙对乙亦 不得自诉。所以通奸罪，不论是提告诉或提自诉，都不能只告配偶或只告与其相奸之人。

刑事诉讼法第二百三十八条第一项规定：「告诉乃论之罪，告诉人於第一审辩论终结前，得撤回其告诉。」又通奸罪，对於配偶提出告诉者，效力固然及於相奸人； 但「对於配偶撤回告诉者，其效力不及於相奸人」（刑事诉讼法第二百三十九条但书）。因此，依其反面解释，若只对相奸人撤回告诉，其效力则及於配偶。

通奸罪是否一定要抓奸在床才能成立？这个问题就像问杀人罪是否一定要当场看到白刀子进，红刀子出，有人死了才会成立？或是小偷当场被活逮才会成立窃盗罪一 样，当然不是。因为前述情形都是犯罪在实施中或实施後即时发觉之现行犯（刑事诉讼法第八十八条第二项），然而绝大部分犯罪往往都是在事後才被发觉，但我们 不能因此说它就不是犯罪，问题是如何去认定的问题。所以刑事诉讼法第一百五十四条规定：「犯罪事实应依证据认定之，无证据不得推定其犯罪事实。」这里的证 据系指证据能力，也就是证据资格。要取得「证据能力」须经过严格的证明程序，包括法定证据方法（被告、证人、文书、监定、勘验）和法定调查程序，刑事诉讼 法对此订有详细的规定。於具备证据能力後则有所谓证明力的问题，法律对此采自由心证原则，即关於如何评价证据之证据价值（证明力）的原则。至於有罪之判 决，必须证明至何等程序，最高法院曾谓：认定犯罪事实所凭之证据，虽不以直接证据为限，间接证据亦包括在内；但无论其为直接或间接证据，其为诉讼上之证 明，必须达於一般人均可得确信其为真实的程度，而无合理之怀疑存在时，始得据为被告有罪之认定（最高法院七六年台上四九八六号判例，八十七年台上一五四二 号判例）。所以通奸罪即使不是捉奸在床，但若从其他证据方法中，（例如目击者看到通奸人进出宾馆，监定犯罪人遗留物上之 DNA 等。）能达得到上述之有罪判决之确定程度者，仍可成立通奸罪。

未满十四岁之人，因无责任能力（刑法第十八条第一项），所以不得为通奸罪之主体。所以配偶与未满十四岁之女子通奸（和奸）构成刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四之未成人为性交罪。

配偶与人发生一夜情，若有发生性器官接合情形（盖棉被纯聊天的情形应该很少吧？），将构成通奸。次数多寡、时间长短并非通奸罪考量之重点。

通奸罪是在处罚有配偶与人通奸之行为，相奸人并不限於良家妇女，即使是娼妓，亦不阻却构成要件的成立。所以配偶花钱嫖妓将构成通奸。亦即通奸罪之成立与是 否花钱无关。惟值得注意的是，若系与未满十八岁之男女以支付代价之方式发生性关系，则可能接触儿童与少年性交易防治条例所定之犯罪。

通奸罪之客观要件系有配偶者与人通奸，而「与人通奸」系指与配偶以外之异性在合意之情形下发生生殖器官之接合。是故，配偶於大陆包养二奶，将构成通奸。

犯通奸罪者之配偶，虽为专属之告诉权人，但其事前之纵容或事後之宥恕者，不得告诉，丧失其告诉权（刑法第二百四十五条第二项）。而且实务见解认为，纵容或 宥恕并不限对於特定之通奸事件为之，并且，一经纵容即概括地、永久地丧失其告诉权（司法院二十五年第一六○五号解释）。和解是否即表宥恕，丧失告诉权？应 可肯定。实务曾表示：如甲、乙明知彼此均系有配偶之人，仍发生奸淫行为，嗣为甲之配偶丙查获，甲即恳求丙宥恕上开行为，经丙同意以甲应月付生活费二万元为 条件予以宥恕。甲允诺後即置之不理，丙怒极乃告诉甲、乙通奸行为。此时，依刑法第二百四十五第二项规定宥恕配偶与人通奸即不得告诉，此为配偶告诉权之限 制，换言之对於配偶之通奸行为，若事後宥恕，一经有宥恕之表示告诉权即已丧失，不能因嗣後反悔而回覆即丧失其告诉权，因此丙对於二人均不得再告诉。甲不付 月费应仅得循民事途径救济，而不得再行告诉。

第 245 条（告诉乃论与不得告诉）
第 238 条、第 239 条之罪及第 240 条第二项之罪，须告诉乃论。
第 239 条之罪配偶纵容或宥恕者，不得告诉。

侵权行为之损害赔偿以权利或利益受有损害为前提，配偶与人通奸，究竟是何种权利或利益受侵害？对此最高法院曾表示如下见解：通奸之足以破坏夫妻间之共同生 活而非法之所许，此从公序良俗之观点可得断言，不问所侵害系何权利，对於配偶之他方应构成共同侵权行为。婚姻系以夫妻之共同生活为其目的，配偶应互助协力 保持其共同生活之圆满安全及幸福，而夫妻互守诚实，系为确保其共同生活之圆满安全及幸福之必要条件，故应解为配偶因婚姻契约而互负诚实之义务，配偶之一方 行为不诚实，破坏共同生活之圆满安全及幸福者，即为违反因婚姻契约之义务而侵害他方之权利。民法第一百九十五条第三项规定：「前二项规定，於不法侵害他人 基於父、母、子、女或配偶关系之身份法法益而情节重大者，准用之」所谓基於婚姻关系的身份法益，指配偶权而言，立法理由书以配偶之一方被强奸为例，立法理 由书虽未举实务上最具争议的通奸案例，解释上应肯定之。是故，被害配偶得请求损害赔偿（即慰抚金）。

第 195 条（侵害身体健康名誉或自由之非财产上损害赔偿）
不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回覆名誉之适当处分。前项请求权，不得让与或继承。但以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。前二项规定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用之。

法律规定配偶与人通奸，被害配偶得向法院请求离婚（民法第一千零五十二条第一项第二款）。因此，只要有通奸之具体事证，即可诉请法院判决离婚，惟此际应注 意民法第一千零五十三条之规定，倘配偶对於通奸行为事前同意，事後宽恕或知悉後已逾六个月，或自其情事发生後已逾二年者，不得请求离婚。此外，夫妻若能协 议，当然也可以协议离婚。此外，夫妻若能好聚好散，当然也可选择以协议离婚之方式消灭婚姻关系 , 以节省讼累及劳费。

第 1052 条（判决离婚之事由）夫妻之一方，有左列情形之一者，他方得向法院请求离婚：

一、重婚者。
二、与人通奸者。
三、夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。
四、夫妻之一方对於他方之直系尊亲属为虐待，或受他方之直系尊亲属之虐待，致不堪为共同生活者。
五、夫妻之一方以恶意遗弃他方在继续状态中者。
六、夫妻之一方意图杀害他方者。
七、有不治之恶疾者。
八、有重大不治之精神病者。
九、生死不明已逾三年者。
十、被处三年以上徒刑或因犯不名誉之罪被处徒刑者。

有前项以外之重大事由，难以维持婚姻者，夫妻之一方得请求离婚。但其事由应由夫妻之一方负责者，仅他方得请求离婚。
第 1053 条（判决离婚之限制 1 ）

对於前条第一款、第二款之情事，有请求权之一方，於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾六个月，或自其情事发生

後已逾二年者，不得请求离婚。

与人通奸之配偶於离婚後，能否与相奸者结婚，对此旧法曾谓：「因奸经判决离婚，或受刑之宣告者，不得与相奸者结婚。」（民法第九百八十六条），且依旧法第 九百九十三条规定，违反者，前配偶得向法院请求撤销。但旧法第九百八十六条和第九百九十三条於 民国八十七年六月十七日 已被删除，其理由是本条有道德制裁之意味，且无实益，沦为报复他人。且允许撤销其婚姻，将使子女成为非婚生子女，徒增社会问题。是故，与人通奸之配偶於离 婚後，仍能与相奸者结婚。

夫与人通奸所生之小孩，应非民法第一千零六十一条所定之「婚生子女」（由婚姻关系受胎而生之子女），在未经其生父（即夫）认领前或未有经生父抚育之事实者（注），其与生父无法律上父与子女之关系，故不得继承夫之遗产。

注：抚育系指负担生活费用而言，法律将其视为认领（民法第一千零六十五条），而且抚育费用并非不得预付，生父若有预付子女出生後抚育费用之事实者，则自可认为认领。

妻与人通奸怀胎所生之小孩，虽为非婚生子女，但与其生母之关系视为婚生子女，无须认领（民法第一千零六十五条）。此乃因为婚生子女与其生母之关系以分娩之 事实即可确定，无须认领而当然发生法律上之母子关系。是故，妻与人通奸怀胎所生之小孩，亦能继承妻之遗产。另依民法第一千零六十三条之规定，妻之受胎，系 在婚姻关系保存续中者，推定其所生子女为婚生子女。因此，倘若夫或妻未於知悉子女出生之日起，一年内提起否认子女之诉，则妻外遇怀胎所生子女，法律上则将 被认定仍为夫之小孩，而得继承夫之遗产。

民法第一千零五十九条规定：「子女从父姓。但母无兄弟，约定其子女从母姓者，从其约定。赘夫之子女从母姓。但约定其子女从父姓者，从其约定。」通奸所生之子女为非婚生子女，关於非婚生子女之从姓，可分别讨论如下：

（一）未受认领、准正前：司法院三十三年院字第二七七三号解释认为：非婚生子女在未经其生父认领前，与其生父既无父与子女之亲属关系，而其生母之关系，则依民法第一千零六十五条第二项之规定，视为婚生子女，无须认领。由民法第一千零五十九条本旨推之，自应解为从母姓。

（二）已经认领、准正而成为婚生子女者：
非婚生子女经认领〈民法第一千零六十五条〉、准正〈民法第一千零六十四条〉者，应类推适用民法第一千零五十九条之规定，使其从父姓为宜，依此见解，子女若 尚未报出生户口，即为生父认领时，可直接从父姓报出生户口。反之，子女已从母姓报出生户口，始由父认领时，子女当然改从父姓。惟若生母方面有「母无兄弟」 之情形者，仍得依生父及生母之约定使该子女仍保留母姓，此为解释上当然之结果。